代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

本條釋義：

1.本條變化

本條源自《民法通則》第66條第2、3款。

2.規(guī)范目的

本條第1款的規(guī)范目的是對因代理人個(gè)人行為導(dǎo)致被代理人損害的，讓代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本條第2款規(guī)范目的是對代理人和相對人的共同行為導(dǎo)致被代理人損害的，讓代理人和相對人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

本條第1款實(shí)際上規(guī)范代理人和被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，在對委托合同和代理權(quán)授予行為進(jìn)行區(qū)分的國家，該款應(yīng)該規(guī)定在委托合同中。因?yàn)榇頇?quán)的授予作為一種單方行為，其本身不是債的發(fā)生原因，代理人并沒有必須行使代理權(quán)的義務(wù)，但是代理人有可能違反委托合同中約定的義務(wù)而構(gòu)成違約。在不對委托合同和代理權(quán)授予行為進(jìn)行區(qū)分的國家，該款更是只能規(guī)定在委托合同中。本條第2款涉及被代理人和相對人之間的外部關(guān)系，但是該款只是無效民事法律行為的一個(gè)類別，在本法第154條已經(jīng)作出明文規(guī)定的情況下，似乎沒有重復(fù)的必要。

3.規(guī)范含義

（1）本條第1款

本款只是在抽象的意義上說明，代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其本身不能成為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。如果對本款進(jìn)行文義解釋，本款并沒有要求代理人是基于過失不履行或者不完全履行，代理人似乎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。但是代理制度既包括委托代理，也包括法定代理，而法定代理的類型有多種，委托代理人的義務(wù)也有多種，并不存在一個(gè)統(tǒng)一的讓代理人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的理由。代理人不履行或者不完全履行職責(zé)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，仍然應(yīng)該具體情況具體分析。

第一，作為法定代理人的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任

本法第23條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人?！钡?4條第3款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！痹摽钔瑯記]有對監(jiān)護(hù)人的主觀要件進(jìn)行規(guī)定，但是這并不意味著監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任。其一，根據(jù)民法的一般原理，基于無償?shù)拿袷轮黧w在進(jìn)行法律行為時(shí)的注意義務(wù)要比基于有償?shù)拿袷轮黧w的注意義務(wù)低。絕大多數(shù)的有償行為都以過失為要件，要求無償履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，顯然出現(xiàn)了價(jià)值判斷的倒錯(cuò)。其二，該款同樣不是一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，其實(shí)際上只是表明，當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行職責(zé)給被監(jiān)護(hù)人造成的損害時(shí)，是能夠受到法律救濟(jì)的。

由于監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間在絕大多數(shù)情況下都是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生法律關(guān)系，因此在監(jiān)護(hù)人不履行職責(zé)給被監(jiān)護(hù)人造成損害時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，要通過適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款予以解決。例外，是根據(jù)本法第33條的規(guī)定，完全無民事行為能力人可以與他人事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。此時(shí)可能產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，被監(jiān)護(hù)人主張違約責(zé)任應(yīng)該類推適用有關(guān)委托合同的規(guī)定。

結(jié)合本法第35條的規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益；除為被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！边@對判斷監(jiān)護(hù)人是否存在過錯(cuò)，有重要的參考意義。

第二，作為法定代理人的財(cái)產(chǎn)代管人的責(zé)任

根據(jù)本法第43條第3款的規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摽顚儆讵?dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，它是《侵權(quán)責(zé)任法》之外的特殊侵權(quán)類型。

第三，作為法定代理人的清算人的責(zé)任

根據(jù)《公司法》第190條第3款的規(guī)定：“清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摽钔瑯訉儆讵?dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，是《侵權(quán)責(zé)任法》之外的特殊侵權(quán)類型。

第四，作為法定代理人的破產(chǎn)管理人的責(zé)任

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條的規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)?！钡?30條：“管理人未按照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”第130條屬于獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，法院只要認(rèn)定管理人沒有勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)，債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人存在損失，該損失和管理人沒有勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)存在因果關(guān)系，管理人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院對管理人是否勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的認(rèn)定，就是對管理人是否存在過錯(cuò)的認(rèn)定。

《企業(yè)破產(chǎn)法私法解釋（二）》第9條第2款規(guī)定的“過錯(cuò)”，最高人民法院認(rèn)為系指故意或者重大過失。

第五，委托代理人的責(zé)任

根據(jù)本款的規(guī)定，委托代理人似乎承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任，而且這與《合同法》第107條關(guān)于一般違約責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定相互協(xié)調(diào)，實(shí)際不然。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第406條的規(guī)定：“有償?shù)奈写砗贤?，因受托人的過錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償。無償?shù)奈写砣撕贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”該條基于委托合同的有償和無償?shù)膮^(qū)分，對受托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主觀要件進(jìn)行區(qū)分非常合理。但是有以下幾個(gè)問題仍然需要進(jìn)一步分析：

一是，受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，是否一定要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。一般而言，受托人超越權(quán)限肯定屬于明知，但是明知超越權(quán)限不等于故意造成損害，有可能超越權(quán)限的目的是為了給委托人減少損害。根據(jù)《合同法》第399條，原則上需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人統(tǒng)一，但是因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應(yīng)當(dāng)妥善處理委托事務(wù)，但事后應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況及時(shí)報(bào)告委托人。因此如果在此種情況下，受托人盡了最大注意義務(wù)妥善處理委托事務(wù)，但是委托人仍然有損失的，受托人不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這種解釋方法符合委托人和受托人之間的利益平衡，因?yàn)槭芡腥顺綑?quán)限帶來利益的，委托人可以通過事后的追認(rèn)獲得利益。如果受托人為了委托人的利益超越權(quán)限，同時(shí)僅了最大的注意義務(wù)，一旦產(chǎn)生損失就讓受托人承擔(dān)賠償責(zé)任，與民法的公平原則不符。

二是，受托人過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。受托人是否有過失，一般應(yīng)通過理性人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

三是，受托人和相對人進(jìn)行法律行為時(shí)的名義標(biāo)準(zhǔn)。如果委托人和受托人訂立委托合同，但是委托人并沒有授予受托人代理權(quán)，受托人只能以自己的名義和相對人進(jìn)行法律行為，否則構(gòu)成無權(quán)代理。如果委托人授予受托人代理權(quán)的，受托人以自己的名義和相對人進(jìn)行法律行為是否構(gòu)成違約？如果委托人在授予代理權(quán)時(shí)明確約定，受托人只能以委托人的名義和相對人進(jìn)行法律行為，受托人以自己名義和相對人進(jìn)行法律行為則構(gòu)成違約。如果受托人在授予代理權(quán)時(shí)，對受托人究竟以誰的名義進(jìn)行法律行為沒有明確約定的，如果受托人是行紀(jì)人的，可以推定受托人以自己的名義進(jìn)行法律行為；在其他情況下，代理人可以自由選擇。因?yàn)樵谖覈幢闶亲鳛樯虡I(yè)代理人的貨運(yùn)代理人、外貿(mào)代理人，都是可以選擇以自己的名義或者被代理人的名義進(jìn)行法律行為。如果委托人覺得名義標(biāo)注對其有特別的意義，可以在委托合同中，或者在授予代理權(quán)時(shí)明確予以約定，受托人違反的構(gòu)成違約。

（2）本條第2款

本款是可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的一個(gè)具體情形，代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，也屬于共同侵權(quán)的一個(gè)類別。但是被代理人就代理人和相對人惡意串通損害其合法權(quán)益的行為，仍然存在請求權(quán)的競合。

被代理人可以根據(jù)《合同法》第52條第2項(xiàng)的規(guī)定，主張代理人和相對人之間的合同無效，然后根據(jù)《合同法》第59條的規(guī)定，請求返還代理人和相對人因惡意串通取得的財(cái)產(chǎn)。如果被代理人在《合同法》層面主張代理人和相對人進(jìn)行損害賠償，只能分別主張代理人承擔(dān)違約責(zé)任，相對人承擔(dān)締約過失責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第42條的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在代理人和相對人訂立的合同中，代理人和被代理人之間不是相對方的關(guān)系，只有在委托合同中雙方才處于向?qū)Ψ降年P(guān)系。代理人和相對人惡意串通是對委托合同義務(wù)的違反。但是在代理人和相對人的合同中，被代理人和相對人處于相對方的關(guān)系，如果在締約過程中代理人存在過失給相對人造成損害的，被代理人應(yīng)當(dāng)對相對人承擔(dān)締約過失責(zé)任。反過來，相對人在締約過程中存在過失的，被代理人也可以主張相對人承擔(dān)締約過失責(zé)任。但是這種分別主張對被代理人而言并沒有明顯的益處，因此，只有在代理人和相對人惡意串通給被代理人造成損害，被代理人對自身損害的證明比較困難，或者自身損害比代理人和相對人惡意串通取得的財(cái)產(chǎn)小，被代理人基于《合同法》主張合同無效更為有利。除此之外，被代理人根據(jù)本款主張代理人和相對人承擔(dān)連帶責(zé)任，對其更為有利。

本款的構(gòu)成要件包括：一是代理人和相對人存在惡意串通。即代理人和相對人必須存在故意，這是承擔(dān)連帶責(zé)任的前提。二是被代理人的合法權(quán)益存在損害。三是被代理人遭受的損害和代理人、相對人的惡意串通行為之間存在因果關(guān)系。四是代理人和相對人對被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。這種連帶責(zé)任包括對外效力和對內(nèi)效力。所謂外部效力，是指債權(quán)人有權(quán)向連帶債務(wù)人中的一人、數(shù)人或者全體請求履行，也有權(quán)向連帶債務(wù)人中的一人或數(shù)人請求履行全部債務(wù)或者履行一部分債務(wù)。所謂對內(nèi)效力，是指連帶債務(wù)中的一人履行債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的，可以向其他連帶債務(wù)人進(jìn)行追償。

4.舉證責(zé)任分配

被代理人主張損害賠償，應(yīng)當(dāng)證明代理人不履行或者不完全履行職責(zé)的事實(shí)、自己受有損害、損害和代理人不履行或者不完全履行職責(zé)之間存在因果關(guān)系、代理人存在過失；法律要求故意或者重大過失要件的，被代理人應(yīng)當(dāng)證明代理人存在故意或者重大過失。

被代理人主張代理人和相對人承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)證明代理人和相對人惡意串通的事實(shí)、自己遭受損害、損害和惡意串通行為之間存在因果關(guān)系。