一、預(yù)約合同的定義及立法由來

1、什么是預(yù)約合同

《中人民共和國(guó)民法典》關(guān)于其定義：當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。

“預(yù)約合同”其實(shí)就按照字面意思理解，就是合同當(dāng)事人預(yù)約將來一定期限內(nèi)訂立本約合同（式合同）的合同。

預(yù)約合同預(yù)約的是將來訂立本約合同。所以，履行預(yù)約合同就是訂立本約合同，而不是直接履行預(yù)約合同中有關(guān)于將來本約合同的具體權(quán)利義務(wù)的履行。不論預(yù)約合同是否內(nèi)容完備、條款詳盡，也不論這些條款是否具有可履行性。這點(diǎn)是區(qū)別預(yù)約合同與本約合同的根本所在。

2、預(yù)約合同的立法由來

《民法典》對(duì)于預(yù)約合同的規(guī)定由原《買賣合同解釋》第二條，商品房買賣合同解釋繼承演變而來，同時(shí)又是對(duì)原買賣合同預(yù)約合同的擴(kuò)充。即預(yù)約合同已不僅僅局限于商品房買賣合同，甚至買賣合同之中，預(yù)約合同適用于全部的合同類型中。立法的擴(kuò)充說明預(yù)約合同在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中越來越普遍。因?yàn)榱⒎◤膩矶际菫榱藵M足社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)需求。

二、如何準(zhǔn)確區(qū)別預(yù)約合同與本約合同，充分體現(xiàn)了民法的意思自治原則

1、如何區(qū)別預(yù)約合同與本約合同

一般來說從合同名稱、合同內(nèi)容完備方面以及合同條款中是否具有再行訂立合同的意思表示方面，來進(jìn)行綜合判斷與認(rèn)定。

首先，如果合同條款中具備“再行、另行訂立合同”的意思表示，這時(shí)候就可以認(rèn)定該合同為預(yù)約合同，而無需再行考量合同的內(nèi)容是否條款詳盡，是否具備可履行性。因?yàn)樵傩杏喠⒑贤囊馑急硎臼亲钪匾⒆顬殛P(guān)鍵的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最能反映當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。

也就是說盡管一份合同中已經(jīng)對(duì)于將來再行訂立的合同內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的表述，包括合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行地點(diǎn)方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決方法等合同要素做出了較為全面、詳細(xì)的約定，具備可履行性。但該合同之所以稱之為預(yù)約合同，就在于在該合同中進(jìn)行了將來需要再行訂立合同的約定。

這就決定了該合同是預(yù)約合同，而非本約合同的合同屬性。對(duì)該合同的履行即是將來訂立本約合同，而不是直接對(duì)該合同中關(guān)于將來本約合同的條款的履行。

因此，如何區(qū)分預(yù)約合同與本約合同，具備可履行性并不是進(jìn)行區(qū)分的第一標(biāo)準(zhǔn)。而當(dāng)事人是否約定“將來再行訂立合同”的意思表示才是第一標(biāo)準(zhǔn)，才是首先進(jìn)行判斷的依據(jù)。如合同中約定了將來需要再訂立式的合同，說明了當(dāng)時(shí)訂立的合同并不是最終的合同，當(dāng)事人并未準(zhǔn)備按照該合同中的具體事項(xiàng)進(jìn)行履行。

其次，如果一份合同中沒有將來“再行、另行訂立合同”的意思表示。判斷是預(yù)約合同還是本約合同，則需要綜合合同名稱、合同是否完備、條款是否詳盡，以及交易習(xí)慣、行業(yè)慣例等各方面因素進(jìn)行考慮。

例如，判斷商品房買賣中的認(rèn)購(gòu)書究竟為預(yù)約合同還是本約合同，如在該認(rèn)購(gòu)書中沒有“再行、另行訂立合同”的意思表示，則主要看該認(rèn)購(gòu)書是否具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容。

一般來說，這類認(rèn)購(gòu)書如果具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號(hào)、建筑面積)、總價(jià)或單價(jià)、付款時(shí)間、方式、交付條件及日期，就可以認(rèn)定認(rèn)購(gòu)書已經(jīng)基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之，則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

另外，我們還知道，如果一份合同，雖然合同條款并不完備詳細(xì)，但只要該合同具備了主體、標(biāo)的、數(shù)量等基本合同要素，該合同同樣可以通過進(jìn)行補(bǔ)充條款或者根據(jù)法律關(guān)于合同漏洞的填補(bǔ)規(guī)則，使合同具備可履行性。該合同并不會(huì)因?yàn)闂l款不詳盡而無法履行，被認(rèn)定為無效合同。

這也從另一方面佐證了合同的條款是否完備，并不是判定合同是預(yù)約合同還是本約合同的首要依據(jù)，當(dāng)時(shí)真實(shí)的意思表示才是需要首要考慮的，才是判斷的依據(jù)。

2、結(jié)合案例加以說明

案例一：

張x訴被告徐州市同x創(chuàng)x房地產(chǎn)有限公司按原合同(預(yù)訂單)價(jià)格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元一案。

2004年2月16日，原告張x與被告徐州市同x創(chuàng)x房地產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“同x創(chuàng)x公司”）簽訂《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》一份，該預(yù)訂單約定：原告預(yù)訂被告開發(fā)的橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)8號(hào)樓1單元102室商品房，該房屋建筑面積預(yù)計(jì)為123平方米，雙方約定房屋單價(jià)為2568元／平方米，簽訂合同時(shí)單價(jià)不變；原告向被告預(yù)繳購(gòu)房款5萬元，合同簽訂時(shí)再繳付剩余房款25.8484萬元。同日，原告按上述約定向被告交納房款5萬元。

其后，因拆遷受阻，該工程進(jìn)度拖延，被告同x創(chuàng)x公司未通知原告張x簽訂商品房買賣合同。于2008年3月19日，被告將案涉房屋安置給拆遷戶徐xx。

原告張x于2010年11月16日起訴被告，要求被告按原合同(預(yù)訂單)價(jià)格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元。審理過程中，原告張x表示，如被告同x創(chuàng)x公司確實(shí)無房可交，原告則要求被告一次性給付33萬元。

江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院審理本案，裁判觀點(diǎn)有三

（一）、本案中，原、被告簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》性質(zhì)為預(yù)約合同。

合同內(nèi)容比較具體，包括商品房的基本情況、單價(jià)、付款時(shí)間。但對(duì)商品房的交付時(shí)間、辦證時(shí)間、違約責(zé)任等重要條款在預(yù)訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時(shí)協(xié)商一致達(dá)成。

且事實(shí)上，在該預(yù)訂單中通篇所用的詞語表達(dá)為“預(yù)訂”、“預(yù)計(jì)”、“預(yù)繳(購(gòu)房款)”，其第五條更是明確約定；“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時(shí)提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”等。

即該預(yù)約合同中明確了將來雙方需要另行簽訂式的《商品房銷售合同》。所以，法院確認(rèn)《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》是以將來簽訂商品房銷售(買賣)合同為目的的預(yù)約合同。因此，原告要求被告以該商品房預(yù)訂單為依據(jù)履行商品房交付義務(wù)的主張不能成立。

（二）、關(guān)于違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)的法律后果問題。被告違約，應(yīng)對(duì)原告承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)將原來收取原告的5萬元予以退還，并應(yīng)對(duì)原告因此而造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案中，被告雖有屬于不可預(yù)料的情形，不應(yīng)視為被告故意違反預(yù)約合同。但被告在未取得商品房預(yù)售許可時(shí)即進(jìn)行出售，具有違法性；同時(shí)又將認(rèn)購(gòu)書中列明的房號(hào)安置給他人，致使雙方失去了進(jìn)一步協(xié)商并簽訂本約合同的可能性，對(duì)此結(jié)果被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（三）、關(guān)于原告損失的確定問題。在違約責(zé)任中，承擔(dān)責(zé)任的一方應(yīng)給對(duì)方造成的利益損失進(jìn)行賠償。本案中，綜合考量商品房市場(chǎng)的價(jià)格變動(dòng)過程以及原告向被告交納房款的數(shù)額，對(duì)于被告因違約給原告造成的損失確定為15萬元。

案例二：

原告陳xx訴常州蘭x房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“蘭x公司”）返還60萬元誠(chéng)意金并賠償1195779元一案。

原告稱：2008年3月，其與被告簽訂了一份龍城福第認(rèn)購(gòu)書，約定由其認(rèn)購(gòu)龍城福第a塊商業(yè)11、12、13、14、15號(hào)房產(chǎn)，單價(jià)6000元／平方米。同時(shí)，其按約向被告繳納誠(chéng)意金60萬元。蘭x公司承諾在龍城福第達(dá)到銷售條件后以書面形式通知其簽訂商品房買賣合同，誠(chéng)意金屆時(shí)沖抵房款。但蘭x公司至今未通知他簽訂商品房買賣合同，并將涉案房屋賣與他人。原告請(qǐng)求判令蘭x公司返還60萬元誠(chéng)意金并賠償因不履行合同義務(wù)而給其造成的經(jīng)濟(jì)損失，包括合同履行后可以獲得的利益，即認(rèn)購(gòu)價(jià)與市場(chǎng)價(jià)的差額1195779元。

江蘇省江陰人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：

雙方簽訂的認(rèn)購(gòu)書對(duì)擬購(gòu)商鋪的位置、價(jià)款、認(rèn)購(gòu)時(shí)間及雙方的權(quán)利、義務(wù)作了約定，并對(duì)簽署式買賣合同作了安排，系獨(dú)立、有效的預(yù)約合同，雙方應(yīng)在認(rèn)購(gòu)書所約定的條件成就后按約定履行。蘭x公司在取得預(yù)（銷）售許可證后，未履行約定的通知義務(wù)，并將涉案房屋賣與他人，導(dǎo)致雙方無法按認(rèn)購(gòu)書的約定繼續(xù)履行，蘭x公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

關(guān)于具體賠償數(shù)額的確定，應(yīng)將蘭x公司因違約實(shí)際獲得的差價(jià)利益返還給陳xx為宜。根據(jù)蘭x公司實(shí)際銷售價(jià)格與認(rèn)購(gòu)書約定的6000元／平方米的差價(jià)，乘以相應(yīng)房產(chǎn)面積，最后計(jì)算出蘭x公司因違約實(shí)際獲得的差價(jià)利益為602189. 63元。

故判決被告返還原告60萬元誠(chéng)意金，并賠償原告損失602189. 63元。

二審法院認(rèn)為，認(rèn)購(gòu)書屬于預(yù)約合同，其對(duì)擬購(gòu)商鋪的位置、價(jià)款、認(rèn)購(gòu)時(shí)間及雙方的權(quán)利、義務(wù)作了明確約定，其他條款根據(jù)商品房預(yù)（銷）售合同格式文本和交易習(xí)慣即可確定。蘭x公司在達(dá)到銷售條件后即負(fù)有與陳xx按照認(rèn)購(gòu)書的約定簽訂商品房買賣合同的義務(wù)，此時(shí)，陳xx可以要求繼續(xù)履行并取得認(rèn)購(gòu)房屋，但因?yàn)樘mx公司已經(jīng)將認(rèn)購(gòu)房屋銷售導(dǎo)致事實(shí)上不能履行，陳xx的可期待利益損失應(yīng)以房屋價(jià)格的上漲部分為限。本案中，考慮到蘭x公司因違約而實(shí)際獲益的情況，故原審法院認(rèn)定具體賠償數(shù)額為蘭x公司實(shí)際獲得的差價(jià)并返還給陳xx并無不當(dāng)。

二審定案結(jié)論：駁回上訴，維持原判。

3、區(qū)分預(yù)約合同與本約合同的根本性標(biāo)志，充分體現(xiàn)了民法的意思自治原則。

如上文所言，區(qū)分預(yù)約合同與本約合同的根本性標(biāo)志是預(yù)約合同條款中具備’將來一定期限內(nèi)再行訂立合同”的意思表示。這一點(diǎn)充分體現(xiàn)了民法的意思自治原則。

民法的意思自治原則是民法的一大基本原則，民法的意思自治就是民事主體依法享有在法律規(guī)定的廣泛范圍內(nèi)的行為自由，可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。

也就是民事行為只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違反公序良俗，即有效，國(guó)家不得對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。即“法無禁止即自由”。

在判定一份合同是預(yù)約合同還是本約合同時(shí)，首先是尋找當(dāng)事人訂立該合同時(shí)的真實(shí)意思表示。如果在該合同條款中具備將來一定期限內(nèi)再行訂立合同的意思表示，則說明締結(jié)當(dāng)時(shí)合同當(dāng)事人是將該合同當(dāng)作預(yù)約合同，不是當(dāng)作最終可履行的式合同或本約合同。這就是締約者的真實(shí)意思。

而合同主體的該約定不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定與社會(huì)的公序良俗，法律就必須保證締約者當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示不受侵害。

三、違反預(yù)約合同如何承擔(dān)法律責(zé)任

根據(jù)《民法典》第四百九十五條第二款：當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任?！?。

那么，預(yù)約合同的違約責(zé)任又應(yīng)該如何確定呢。合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式，無外乎繼續(xù)履行與賠償損失，預(yù)約合同的繼續(xù)履行即是簽訂本約合同，如已不具備繼續(xù)履行合同的條件，則需承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。對(duì)于損失如何確定，需根據(jù)預(yù)約合同的條款情況，區(qū)別對(duì)待。

1、如果預(yù)約合同中，對(duì)于本約合同中的主要條款已經(jīng)形成一致意見，具有確定性和可履行性，那么，雙方對(duì)未來履行該協(xié)議都具有合理的期待。只要在已有預(yù)約協(xié)議的內(nèi)容基礎(chǔ)上，對(duì)協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)充、解釋和細(xì)化，就完全能夠達(dá)成一個(gè)完整的協(xié)議。在此情況下，若一方違反了預(yù)約合同，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如同違反本約合同一樣的違約責(zé)任。

對(duì)方不僅可以請(qǐng)求其履行預(yù)約合同而簽訂本約合同，進(jìn)而履行本約合同，也可以要求賠償因不能履行預(yù)約合同（或?qū)淼谋炯s合同）而造成的直接損失和間接損失。

2、如果雙方所簽訂的預(yù)約合同中并沒有對(duì)本約合同的主要條款形成一致意見，那雙方僅僅負(fù)有繼續(xù)誠(chéng)實(shí)磋商的義務(wù)，并就磋商的結(jié)果簽訂本約合同，如一方未能履行繼續(xù)磋商的合同義務(wù)，甚至惡意磋商，從而導(dǎo)致本約合同不能成立的，則違反義務(wù)的一方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償對(duì)方信賴?yán)鎿p失的違約責(zé)任。也就是締約過失責(zé)任。若在預(yù)約合同中有定金、違約金等責(zé)任條款的約定，則應(yīng)按照約定賠償。

如上述案例二中，原告得到被告賠償?shù)膿p失額，是按照被告將案涉房屋賣于第三人的單價(jià)與預(yù)約合同中與原告的單價(jià)的價(jià)差，然后乘以面積計(jì)算而出的銷售差價(jià)，是被告違約后的獲利額，也是原告實(shí)際履行合同的可得利益。

而在上述案例一中，由于案涉房屋最終作為了拆遷安置房，其間也具有一些不可預(yù)料的情形與變化，最后法院酌定賠償損失額為15萬元。但被告違反預(yù)約合同的性質(zhì)以及應(yīng)承擔(dān)違約賠償?shù)呐袥Q思路沒有改變。

四、違反預(yù)約合同與違約本約合同承擔(dān)責(zé)任的聯(lián)系與區(qū)別

如前所述，違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)根據(jù)條款約定情況區(qū)別對(duì)待，如果預(yù)約合同中，對(duì)于本約中的主要條款已經(jīng)形成一致意見，具有確定性和可履行性。那么，若一方違反了預(yù)約合同，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如同違反本約合同一樣的違約責(zé)任。

如果雙方所簽訂的預(yù)約合同中并沒有對(duì)本約合同的主要條款形成一致意見，那雙方就僅僅負(fù)有繼續(xù)誠(chéng)實(shí)磋商的義務(wù)，則違反義務(wù)的一方應(yīng)承擔(dān)的是締約過失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償對(duì)方信賴?yán)鎿p失的違約責(zé)任。

可見，違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任在一定條件下與違約本約合同承擔(dān)的責(zé)任完全競(jìng)合，而在該條件不成就時(shí)只需承擔(dān)締約過失責(zé)任。這就是違反預(yù)約合同與違反本約合同承擔(dān)責(zé)任的聯(lián)系與區(qū)別。